Die Frage, inwieweit Unternehmen, die Darlehen vermitteln oder dazu beraten, eine Erlaubnis der zuständigen Aufsichtsbehörde benötigen, ist nicht so leicht zu beantworten, wie es den Anschein haben mag.
Zwar findet sich in § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) eine spezielle Bereichsausnahme u.a. für Unternehmen, die sich auf die Vermittlung von und die Beratung zu bestimmten Darlehensarten (Darlehen mit qualifiziertem Rangrücktritt, sog. Nachrangdarlehen, sowie partiarische Darlehen) beschränken und darüber hinaus keine anderen Finanzdienstleistungen oder Bankgeschäfte betreiben: Obwohl diese Unternehmen materiell die Voraussetzungen erfüllen, um als KWG-Finanzdienstleistungsinstitute eingestuft zu werden, sollen sie gleichwohl nicht als solche zu qualifizieren sein und damit insbesondere keine § 32 KWG-Erlaubnis benötigen. Jedoch ist in diesen Fällen eine Gewerbeerlaubnis gemäß § 34f Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) erforderlich.
Damit aber noch nicht genug des „Regulierungswirrwarrs“: Denn gleichzeitig besteht für Vermittler von Darlehen, die nicht unter § 34f GewO fallen und die nicht als Immobiliendarlehensvermittler i.S.v. § 34i GewO zu qualifizieren sind, eine Erlaubnispflicht nach § 34c Abs. 1 Nr. 2 GewO. Wer hingegen den Abschluss von Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen vermittelt, unterliegt einer gewerberechtlichen Regulierung nach § 34i GewO.
Dass diese komplizierte Gesetzessystematik für viele Marktteilnehmer kaum mehr durchschaubar ist, verwundert nicht. Umso schlimmer ist, dass Fehlvorstellungen hinsichtlich der Erlaubnisbedürftigkeit einer gewerblichen Tätigkeit erhebliche Konsequenzen haben können: Abgesehen von möglichen strafrechtlichen Folgen, die in der Praxis indes die Ausnahme sein dürften, drohen Darlehensvermittlern und -beratern im Falle ihrer Tätigkeit ohne die erforderliche KWG/-Gewerbeerlaubnis insbesondere Bußgelder sowie die Aberkennung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit.
Wir möchten daher mit den häufigsten Irrtümern rund um die gewerberechtlichen Grundsätze zur Vermittlung von und die Beratung zu Darlehensverträgen aufräumen und damit etwas Licht ins „Dickicht des gewerberechtlichen Regulierungsdschungels“ bringen:
Irrtum 1: Darlehensberater benötigen keine Erlaubnis
Richtig ist zunächst, dass § 34c GewO für die bloße Beratung zu bestimmten Gelddarlehen keine Erlaubnispflicht vorsieht. Für Darlehensberater gibt in diesem Zusammenhang allerdings insbesondere zwei Fallstricke:
1. Die große Reichweite der Darlehensvermittlung:
Der Gesetzgeber unterscheidet zwar zwischen Darlehensvermittlung und Darlehensberatung. Der Begriff der Darlehensvermittlung ist allerdings sehr weit Dies führt in nicht wenigen Fällen dazu, dass eine Tätigkeit im wirtschaftlichen Verständnis zwar als Beratung eingeordnet wird, rechtlich aber schon als gewerberechtliche Darlehensvermittlung und damit als eine erlaubnispflichtige gewerbliche Tätigkeit zu qualifizieren ist.
2. Sonderregelungen für bestimmte Darlehensarten:
Selbst wenn die Tätigkeit als bloße Beratung einzustufen ist, führt dies nicht automatisch zur Erlaubnisfreiheit. Denn hinsichtlich bestimmter Darlehensarten besteht, wie eingangs ausgeführt, eine Erlaubnispflicht auch für das lediglich beratende Gewerbe. Zu nennen sind neben Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen (§ 34i GewO) auch partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen (§ 34f GewO). Für diese speziellen Arten von Darlehen unterscheidet der Gesetzgeber aufgrund der höheren Schutzbedürftigkeit der Verbraucher bzw. Anleger nicht danach, ob nur eine Beratung oder schon eine Vermittlung stattfindet.
Irrtum 2: Darlehensvermittler benötigen lediglich eine Erlaubnis nach § 34c GewO
Richtig ist weiter, dass für die Vermittlung von Darlehen grundsätzlich eine Erlaubnis nach § 34c GewO erforderlich ist. Doch keine Regel ohne Ausnahme: Für Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sieht § 34i GewO eine besondere Erlaubnispflicht vor. Gleiches gilt nach § 34f GewO für partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen. In diesen Fällen genügt die Erlaubnis nach § 34c GewO nicht. Es sind vielmehr die genannten speziellen Erlaubnistatbestände einschlägig.
Im Ergebnis ist die aus der Perspektive vieler Gewerbetreibender erbrachte Dienstleistung häufiger als gedacht nicht erlaubnisfrei, sondern eine nach § 34c GewO oder § 34f GewO erlaubnispflichtige Tätigkeit. Daher gilt: Vor Aufnahme einer Tätigkeit als Darlehensberater oder -vermittler sollte stets eine sorgfältige Prüfung erfolgen, welcher regulatorische Rahmen für die beabsichtigte Tätigkeit anwendbar ist.
Sprechen Sie uns gern jederzeit an, wenn Sie Fragen zu dieser Thematik haben – unabhängig davon, ob Sie bereits als Berater oder Vermittler tätig sind oder es erst noch planen. Wir beraten sie gern!
Dr. Oliver Rossbach (oliver.rossbach@pier11.de)
Dr. Martin Fornoff (martin.fornoff@pier11.de)
