In Unternehmenskaufverträgen finden sich häufig sog. MAC-Klauseln (MAC steht für „material adverse change“). Aktuell werden sie häufiger im Zusammenhang mit dem Brexit erwähnt. Solche Klauseln sollen Regelungen für den Fall treffen, dass bei der Zielgesellschaft zwischen Vertragsschluss (Signing) und Vollzug (Closing) eine wesentlich nachteilige Änderung eintritt.
Eine MAC-Klausel wird häufig technisch umgesetzt als negative Closing-Bedingung. Die Bedingung wird dann derart formuliert, dass keine wesentlich nachteilige Änderung bis zum Tag des Closing eingetreten sein darf. Möglich ist aber auch, dass die MAC-Klausel als Rechtsfolge lediglich Schadensersatz oder eine Minderung des Kaufpreises vorsieht und damit nicht als Bedingung für den Vollzug des Geschäfts ausgestaltet ist.
MAC-Klauseln weisen das Risiko für eine wesentlich nachteilige Änderung bei der Zielgesellschaft für den Zeitraum zwischen Signing und Closing dem Verkäufer zu. Damit stellen die Parteien die Voraussetzungen und Folgen einer wesentlich nachteiligen Änderung auf eine eigene Vertragsgrundlage. Zudem schließen sie die Anwendbarkeit von gesetzlichen Vorschriften zu diesem Themenbereich regelmäßig aus, um Kollisionen zu vermeiden. Eine solche Vorgehensweise werden ausländische Vertragsparteien häufig verlangen, um sich nicht auf ihnen unbekannte deutsche Rechtsvorschriften verlassen zu müssen, wie z.B. Regelungen zur Gefahr und Lastentragung nach § 446 BGB und zur Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB.
Der Wunsch nach einer MAC-Klausel wird naturgemäß stets vom Kaufinteressenten in die Vertragsverhandlungen eingebracht. Kommt der erste Vertragsentwurf vom Verkäufer, wird der Entwurf nur ausnahmsweise eine MAC-Klausel enthalten. Dies mag aus taktischen Gründen angezeigt sein, um schon kommunizierte Erwartungen des Kaufinteressenten zu erfüllen. Aber selbst wenn der Verkäufer von sich aus eine MAC-Klausel vorschlägt, wird ihr Inhalt selten auf das Einverständnis des Kaufinteressenten treffen. Dem Verkäufer wird nämlich daran gelegen sein, die „wesentlich nachteilige Änderung“ möglichst eng und anhand objektiv feststellbarer Kriterien zu definieren und damit etwa abzustellen auf den Verfall der Margen, den Absprung wichtiger Kunden, das Auftreten erheblicher technischer Probleme oder die Verringerung der Umsätze oder des EBITDA der Zielgesellschaft um einen bestimmten Prozentsatz. Auch wird der Verkäufer die „wesentlich nachteilige Änderung“ auf Bereiche beschränken wollen, die er beeinflussen oder kontrollieren kann und die damit nicht in der Sphäre eines Dritten liegen.
Der Käufer wird dagegen eine möglichst weite und unbestimmte Formulierung bevorzugen, um alle denkbaren MAC-Fälle zu erfassen, auch z.B. die Folgen eines Brexit. Er wird daher eine Formulierung vorschlagen, bei der alle Veränderungen, Umstände oder Ereignisse erfasst sind, die zu einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage der Zielgesellschaft geführt haben oder führen können. Eine solche weite und damit käuferfreundliche Klausel könnte wie folgt lauten:
„The obligation to carry out the closing shall be subject to the fulfilment of the condition that no change, circumstance, event or effect has occurred with respect to the business of the company which has, or may reasonably be expected to have, either alone or together with other changes, circumstances, events or effects, a material adverse effect on the assets and liabilities (Vermögenslage), the financial condition (Finanzlage) or the results of operation (Ertragslage), or the business operations or prospects of the company.“
Beabsichtigt der Kaufinteressent, den Unternehmenserwerb durch Fremdkapital zu finanzieren, wird er sich häufig seinerseits dem Verlangen nach einer MAC-Klausel ausgesetzt sehen. Das finanzierende Kreditinstitut wird die Klausel für den Darlehensvertrag fordern. In diesem Fall ist es für den Käufer wichtig, darauf zu achten, die MAC-Klausel im Kaufvertrag mit derjenigen im Kreditvertrag inhaltlich abzustimmen. Sonst läuft er Gefahr, den Unternehmenskauf mit eigenen Mitteln finanzieren zu müssen. Dieses Risiko würde sich dann verwirklichen, wenn sich das finanzierende Kreditinstitut zu Recht auf einen MAC-Fall aus dem Kreditvertrag berufen sollte und damit die Finanzierung ablehnt, dieser MAC-Fall dem Käufer jedoch nach der MAC-Klausel des Kaufvertrags nicht ermöglicht, vom Kaufvertrag Abstand zu nehmen. Damit bleibt er verpflichtet, den Unternehmenskauf durchzuführen.
Prof. Dr. Stephan R. Göthel
